공인중개사 시험 - 대리행위

현명주의

 

제114조 대리행위의 효력

대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에 대하여 효력이 생긴다. 전항의 규정은 대리인에게 대한 제삼자의 표시에 준용한다. 



현명의 의의와 방식

현명의 의의 - 본인을 위한 것임을 표시하여야 한다는 것은 그 행위의 법률효과를 본인에게 귀속시키려고 하는 대리의사를 표시하여야 한다는 뜻이지 본인의 이익을 위하여 뜻은 아니다.

현명의 방식 - 현명의 방식에는 아무런 제한이 없으므로 구두로도 가능하다. 또한 본인의 이름이 표시되지 않았어도 주위의 사정을 통하여 본인이 누구인지 알 수 있으면 족하다고 한다. 

현명주의 

매매위임장을 제시하고 매매계약을 체결하는 자는 특별한 사정이 없으면 소유자를 대리하여 매매행위 하는 것이라고 보아야 하고, 매매계약서에 대리관계의 표시 없이 그 자신의 이름을 기재하였다고 해서 그것만으로 그 자신이 매도인으로서 타 인물을 매매한 것이라고 볼 수는 없다. 

대리권이 있다면 대리관계를 표시함이 없이 마치 자신이 본인인 양 행세하더라도 위 계약은 대리인이 그의 권한 범위 안에서 한 것인 이상 그 효력은 본인에게 미친다. 





현명하지 않은 행위의 효력 

원칙: 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 않고서 한 의사표시는 그 대리인 자신을 위한 것으로 본다. 따라서 대리인은 내심의 의사와 표시가 일치하지 않음을 이유로 취소하지 못한다. 

예외: 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때는 그 의사표시는 대리행위로서 효과를 발생한다. 

대리행위의 하자와 대리인의 능력

대리행위의 하자

제116조 대리행위의 하자

의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 여부는 대리인을 표준화하여 결정한다. 

특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 쫓아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다.



원칙 

대리에 있어서 대리행위의 주체는 대리인이므로 대리인을 표준으로 하여서 하자는 유무를 결정한다. 

대리행위의 하자에서 생기는 효과는 본인에게 귀속한다. 



+판례+

대리행위 하자의 기준 - 대리인

대리인이 본인을 대리하여 매매계약을 체결하면서 매매 대상 토지에 관한 저간의 사정을 잘 알고 그 배임행위에 가담하였다면, 대리행위의 하자 유무는 대리인을 표준으로 판단하여야 하므로, 설사 본인이 미리 그러한 사정을 몰랐거나 반사회성을 야기한 것이 아니라고 할지라도 그로 인하여 매매계약이 가지는 사회질서에 반한다는 장애 사유가 부정되는 것은 아니다.



예외

특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 따라 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다. (제116조 제2항). 예를 들어 물건에 하자가 있다는 사실을 알고 있는 본인이 대리인에게 지시하여 그 물건을 매수하게 하였다면, 설령 대리인이 그 사실을 모르고 있었다 하더라도 본인은 담보책임을 물을 수 없다. 

대리인의 능력

대리인은 대리행위에 의하여 권리를 취득하거나 의무를 부담하는 것이 아니므로 행위능력자임을 필요로 하지 아니한다. 그러나 대리인은 적어도 의사능력은 가지고 있어야 하며, 대리인이 의사능력이 없다면 그 법률행위는 무효가 된다. 제한능력자인 대리인이 상대방과 한 대리행위도 완전한 대리행위이므로 본인이나 대리인은 제한 능력을 이유로 취소할 수 없다. 다만, 제한능력자가 대리인으로서의 행위를 한 것이 아니라 자기 자신의 법률행위를 하였다면 일반원칙에 의하여 취소할 수 있다. 



대리권의 남용



대리인이 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제삼자의 이익을 위한 배임적인 행위를 하는 것을 대리권의 남용이라고 한다. 본인의 이익에 반하였다 하더라도 대리권의 범위 나에게서 한 것이라면 유권대리로서 본인에게 효과가 귀속된다. 대리인이 자신이나 제삼자를 위하여 배임적 대리행위를 하는 것이라는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때는 제107조 제1항 단서 조항을 유추 적용하여 본인에게 효력이 없게 된다. 





대리효과 - 본인과 상대방의 관계





법률효과의 귀속 대상 -본인

대리인이 행한 의사표시의 효과는 모두 직접 본인에게 귀속한다. (제114조) 따라서 대리인이 계약상 급부를 수령한 경우에, 계약상 채무의 불이행을 이유로 계약이 상대방에 의하여 유효하게 해제되었다면, 해제로 인한 원상회복의무는 대리인이 아니라 계약의 당사자인 본인이 부담한다. 본인에게 귀속되는 효과에는 대리행위로부터 발생하는 직접적인 효과는 물론이고 부수적인 효과도 포함된다. 대리인은 의사능력을 갖추어야 하나, 본인은 법률효과를 귀속 받기 위한 권리능력만 있으면 된다.

복대리

복대리인이란 대리인이 자신의 이름과 책임으로 선임한 본인의 대리인을 말한다. 복대리인은 대리인이 자기의 이름으로 선임한 자이다. 자신의 이름으로 선임하므로 대리인의 복대리인 선임행위는 대리행위가 아니다. 복대리인은 본인의 대리인이지 대리인의 대리인이 아니다. 복대리인은 언제나 임의대리인이다. 복대리권은 대리권의 존재와 범위에 의존한다. 

무권대리

정상적인 대리행위로서 본인에게 그 효과가 귀속되기 위해서는 대리행위를 한 자에게 대리권이 있어야 한다. 그러나 대리권이 존재하지 않으면서도 대리인임을 표시하여 법률행위를 하는 경우가 발생하는데, 이를 무권대리라고 한다. 넓은 의미의 무권대리는 표현대리와 좁은 의미의 무권대리로 구성된다. 



표현대리

대리인에게 대리권이 없음에도 불구하고 마치 대리권이 있는 것과 같은 외관이 있는 경우에 그러한 외관을 신뢰한 선의 무과실의 상대방을 보호하는 것이 표현대리제도이다.